利用职权获取土地使用权转让差价如何定性

三堂会审丨利用职权获取土地使用权转让差价如何定性

从重庆市九龙坡区土地整治储备中心原党组书记、主任夏卫案说起

特邀嘉宾

朱建明 重庆市九龙坡区纪委常委

赵建虎 重庆市九龙坡区纪委监委第七纪检监察室主任

楚浩天 重庆市九龙坡区人民法院刑事审判庭副庭长

唐家欢 重庆市九龙坡区人民检察院员额检察官

编者按

本案中，夏卫利用职务便利帮助某商人低价获取土地使用权，在土地升值后再以相同低价向该商人受让其中部分地块使用权，该行为是市场交易行为还是行受贿行为？其利用职务便利帮助转让土地使用权并收取“转让费”是否构成受贿罪？夏卫收受30万元两年后将其退还，后又收受同一行贿人所送18万元感谢费，受贿金额应如何认定？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

夏卫，男，1993年12月加入中国共产党，曾任重庆高新技术产业开发区九龙园区办公室（统揽园区全面工作，以下简称“九龙园区办公室”）党组书记、主任；重庆高新技术产业开发区九龙园区管委会党工委副书记、主任；九龙坡区建设委员会党组书记、主任；重庆高新区开发投资集团有限公司（以下简称“高开投集团”）党委书记、董事长、总经理；九龙坡区土地整治储备中心党组书记、主任等职。

受贿罪。2002年至2021年，夏卫利用上述职务便利，为有关单位和个人在工程承接、土地使用权预定、土地使用权转让等方面谋取利益，非法收受相关单位和个人所送财物共计1804.18万元人民币（币种下同）。

其中，2006年2月，夏卫利用担任九龙园区办公室党组书记、主任的职务便利，帮助商人唐某甲以每亩13万元的政策优惠价在九龙园区购得140余亩土地使用权，唐某甲承诺会感谢夏卫。2007年3月，夏卫看中该地块的升值空间，安排妻子邓某向唐某甲提出仍以每亩13万元的价格向其购买土地使用权，唐某甲为兑现之前的承诺，以每亩13万元的价格向邓某实际控制的公司转让土地27亩，成交价为351万元。经评估，转让时该地块土地使用权市场价为737.98万元，成交价比市场价低386.98万元。

2005年，夏卫、邓某与商人唐某乙就共同出资在九龙园区承建物流基地达成合作意向。2006年，在夏卫的帮助下，唐某乙在园区预定了89亩土地使用权，并缴纳定金100万元。后夏卫妻子邓某向唐某乙转款50万元作为出资款。此后因建设物流基地项目无法实施，三人商议找人来接手土地，由夏卫利用职务便利帮助接盘者以合适价格获取土地使用权，邓某、唐某乙则从中以“转让费”名义收取好处费。后邓某、唐某乙找到商人谢某进行土地使用权转让，夏卫利用职务便利授意工作人员解除与唐某乙的协议，由园区以当时每亩13万元的政策优惠价将土地使用权出让给谢某的某物业公司，谢某向园区支付土地出让费1033万元，事实上谢某的某物业公司不符合园区招商引资政策，不具备在园区受让土地使用权的条件。谢某向园区支付土地出让费后，又额外向唐某乙支付了“转让费”450万元。唐某乙收款后告知了夏卫，后向邓某指定的账户转账222万元，并退还邓某之前的出资款50万元。

2013年，夏卫利用担任高开投集团董事长的职务便利，为商人何某购买工业用地使用权提供帮助。为感谢夏卫的帮助，2015年，何某送给夏卫30万元。2017年，夏卫担心被查处，将30万元退还给何某。2018年至2021年期间，何某又以中秋、春节过节的名义先后6次分别送给夏卫3万元，共计18万元。

滥用职权罪。2006年，夏卫利用职务上的便利帮助唐某乙在九龙园区预定了89亩土地使用权，缴纳定金100万元，并与园区签订协议约定不履行协议时，定金不予退还。之后，因唐某乙建设物流基地项目无法实施，夏卫擅自决定免除唐某乙未履行协议而应承担的定金扣除责任，唐某乙退出该地块且未扣除其违约金100万元，致使公共财产损失100万元。

查处过程：

【立案审查调查】2022年2月25日，经九龙坡区委批准，九龙坡区纪委监委对夏卫涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。3月31日，经重庆市监委批准，对其采取留置措施。6月15日，经批准，对其延长留置时间3个月。

【移送审查起诉】2022年9月30日，九龙坡区监委将夏卫涉嫌受贿罪、滥用职权罪一案移送九龙坡区人民检察院审查起诉。

【党纪政务处分】2022年11月25日，经九龙坡区纪委常委会会议研究并报九龙坡区委批准，决定给予夏卫开除党籍处分；由九龙坡区监委给予夏卫开除公职处分。

【提起公诉】2022年11月29日，九龙坡区人民检察院以夏卫涉嫌受贿罪、滥用职权罪向九龙坡区人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年12月27日，九龙坡区人民法院判决夏卫犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金200万元。夏卫提起上诉。

【二审裁定】2024年4月26日，重庆市第五中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。

夏卫利用职权帮助唐某甲以低于市场价购得140余亩土地使用权，土地升值后，通过妻子邓某以相同低价从唐某甲处受让27亩土地使用权，该行为是市场交易行为还是行受贿行为？金额应如何计算？

赵建虎：调查初期，有观点认为夏卫、邓某两人向唐某甲购买土地使用权时支付了相应的对价和费用开支，并且是以每亩13万元的“原价”购买，并没有向唐某甲“压价”，因此夏卫、邓某的行为是正常的市场交易行为，不构成受贿。但是，通过审查调查组全面收集证据，还原案件事实，最终刺穿了“合法化”面纱，揭开了权钱交易的本质。

刑法第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”本案中，夏卫的行为符合该规定中受贿罪的构成要件，应认定为受贿罪，邓某与夏卫通谋，共同收受唐某甲财物，与夏卫构成共同受贿。第一，双方达成了行受贿合意。夏卫时任九龙园区办公室党组书记、主任，主持园区全面工作，对园区土地使用权出让有一定的决定权。唐某甲请托夏卫帮忙在九龙园区低价购买土地使用权，并承诺会“感谢”夏卫，夏卫表示同意。第二，夏卫利用职务便利为唐某甲谋取了实际利益。2006年，在夏卫的帮助下，唐某甲名下公司以每亩13万元的政策优惠价在九龙园区购得140余亩土地使用权。第三，唐某甲向夏卫、邓某转让土地使用权实质上是在兑现承诺的感谢费。出于对园区土地升值利润的觊觎，夏卫没有选择直接收受唐某甲的财物，而是要求唐某甲以其享受到的优惠价格将部分土地使用权转让给其妻子邓某实际控制的公司，夏卫、邓某在不符合政策优惠条件下变相以低于当时市场标准的价格获得土地使用权，其中的差价实质上就是夏卫与邓某共同收受唐某甲所送的感谢费。

朱建明：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。结合本案事实证据分析，唐某甲是为了感谢夏卫利用职权提供的帮助，兑现自己感谢夏卫的承诺，才同意以明显低于市场的价格出让土地使用权给夏卫的妻子邓某实际控制的公司，夏卫、邓某购买土地使用权的行为从表面上看是市场行为，但实质上是以夏卫的职权为依托，通过为他人谋取利益而实现获取市场差价的共同受贿行为，受贿数额应该按照唐某甲向邓某公司出让土地使用权时当地的市场价格与实际支付价格的差额计算。2007年3月，在夏卫、邓某与唐某甲的实际交易过程中，唐某甲按照每亩13万元的购买价格将其获得的140余亩土地使用权中的27亩转让给邓某实际控制的公司，夏卫、邓某实际支付的转让款为351万元。经评估，2007年3月，即发生交易时，该地块土地使用权的市场价格约为每亩27.3326万元，总价为737.98万元，实际支付总价与市场总价的差额为386.98万元，该差额386.98万元应认定为受贿金额。

夏卫、邓某、唐某乙三人“合作”转让土地使用权并收取“转让费”是否属于正常的市场交易行为？辩护人提出，夏卫、邓某、唐某乙没有受贿故意和犯意联络，三人不构成共同犯罪，如何看待该辩护意见？

唐家欢：在该笔犯罪事实中，夏卫、邓某、唐某乙三人达成合作意向，并利用夏卫的职权在九龙园区预定土地使用权，后来因物流基地项目无法实施，三人决定找人来接手土地。夏卫利用职务便利帮助接盘者谢某以每亩13万元的政策优惠价获取土地使用权，邓某、唐某乙收受谢某“转让费”450万元并告知夏卫。表面上看，邓某、唐某乙通过转让土地使用权获取“转让费”是市场交易行为，但结合全案证据来看，如果不是以夏卫的职权为依托，该转让根本无法实现，体现在以下三点：第一，唐某乙实际控制公司只是与九龙园区签订了土地使用权出让预定协议，未缴完土地使用权出让费用，未实际取得土地使用权，不具备转让的权属条件；第二，当时九龙园区招商引资对象是工业企业，土地使用权受让人谢某的某物业公司不符合园区招商引资政策，因此也不具备在园区受让土地使用权的条件；第三，谢某向唐某乙提出要保证其以优惠价格拿到地才同意支付“转让费”。为解决以上问题，夏卫利用其主持园区全面工作的职务便利，授意工作人员帮助唐某乙所在公司成功退地，并擅自决定免去其违约责任，再由九龙园区重新以每亩13万元的政策优惠价格将土地使用权出让给谢某实际控制的公司，让原本不可能实现的土地使用权转让变成了事实，因此该起土地使用权转让并不是正常的市场交易行为，而是权钱交易行为。

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。由此可见，夏卫上述行为构成了“利用职务上的便利”，并且帮助谢某成功获得土地使用权，为其谋取了利益，之后通过邓某、唐某乙以“转让费”名义收受谢某感谢费450万元，应认定为受贿罪。

夏卫利用职权安排园区退回唐某乙100万元定金，擅自决定免除唐某乙未履行协议而应承担的定金扣除责任，致使公共财产损失100万元，应认定为滥用职权罪。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。综上，应以受贿罪和滥用职权罪对夏卫数罪并罚。

楚浩天：本院对辩护人所提“三人不构成共同犯罪”的意见不予支持。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。夏卫、邓某、唐某乙三人达成合作意向，并利用夏卫的职权在九龙园区预定了土地使用权，邓某、唐某乙的合作关系不是正常的合伙关系，而是以夏卫职权为依托，通过夏卫的权力将三人捆绑为一体：邓某前台指挥，夏卫隐藏幕后，唐某乙充当“白手套”出面直接收受贿赂，三人形成利益共同体，邓某、唐某乙属于夏卫的特定关系人。邓某、唐某乙以所谓“转让费”向谢某收取450万元后，将该情况告知了夏卫。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应认定国家工作人员具有受贿故意。夏卫利用职权为谢某谋取了利益，特定关系人邓某、唐某乙收受了谢某450万元，夏卫知道后未退还或者上交，应认定为具有受贿故意，其行为符合受贿罪的构成要件。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。”本案中，当得知物流基地项目无法落地时，夏卫、邓某、唐某乙三人商议找人来接手土地，由夏卫利用职务便利帮助接盘者以合适价格获取土地使用权，邓某、唐某乙则从中收取费用牟利，三人此时从合作经营的共同故意转化为受贿的共谋和故意。之后，三人分工负责、相互配合，邓某、唐某乙负责寻找接盘者，并与接盘者谈好“转让费”数额，夏卫负责利用职权帮助退地，并将土地使用权重新出让给接盘者，三人共同完成了将土地使用权转让给谢某并收受谢某450万元的受贿行为。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，特定关系人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，特定关系人收受请托人财物的，对特定关系人应以受贿罪的共犯论处。夏卫与特定关系人邓某、唐某乙共谋，由夏卫利用职务上的便利为请托人谢某谋取利益，邓某、唐某乙收受请托人所送财物450万元，所以邓某、唐某乙和夏卫应以受贿罪的共犯论处。

夏卫收受30万元两年后，因担心自己被查处，将30万元退还，后又收受同一行贿人以过节名义所送18万元感谢费，该笔事实中受贿金额应该如何认定？

楚浩天：“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”本案中，夏卫在担任高开投集团董事长期间，为何某购买高新区工业用地使用权提供帮助。2015年，何某为感谢夏卫的帮助，送给夏卫30万元现金，夏卫收受30万元已经构成受贿既遂。此后，夏卫看到部分党员干部因贪腐落马，同时夏卫本人也因其他违纪问题被审查，内心忐忑不安，因此向何某退还30万元，退还目的是掩盖自己的受贿行为。另外，夏卫退款时间为2017年，距离收受贿赂款时间已过两年，且没有不能退还的客观阻却事由，不属于及时退还的情况。因此，该笔30万元应计入其受贿金额。2018年至2021年期间，何某为感谢之前夏卫的帮助并希望进一步维系关系，又以中秋、春节过节的名义先后6次向夏卫赠送现金，每次3万元，共计18万元。夏卫先后收受何某所送的48万元，均系何某为感谢夏卫利用职务便利提供帮助及维系与其感情，属于夏卫在为他人谋取利益前后的多次受贿犯罪行为，金额应累计计算，因此该笔事实中，夏卫的受贿金额应为48万元。

朱建明：国家工作人员利用职权为他人谋利，客观上收受他人财物后又退还的，是否构成受贿罪，要判断是否具有受贿故意，“及时退还或者上交”是重要的判断标准。实践中，要区分不同情形，分别定性处理：第一，国家工作人员在不知情的情况下收到财物，知情后在短时间内将财物退还或上交的，可认定国家工作人员主观上没有受贿故意。退还财物是否“及时”，与其自收到财物至退还的时间间隔长短无必然联系，而应根据是否存在客观阻却事由等情况具体问题具体分析。第二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，因受贿行为已经实施完毕，将财物退还或者上交不影响受贿罪既遂的认定。本案中，夏卫收受30万元已经构成受贿既遂，夏卫退还30万元的原因是担心自己被查处，其行为不符合收受财物后及时退还的情形。